Présentation des outils de prévention et de gestion des difficultés
Présentation
En savoir plusLes publications sur ce sujet :
Dirigeants, sachez identifier la cessation des paiements, Mylène Boché-Robinet, Le Magazine des Affaires, Guide du SBF 120, Edition 2014
Résumé :
"Pour un dirigeant, savoir identifier la cessation des paiements est essentiel pour éviter la mise en cause de sa responsabilité et pour choisir les bons outils de restructuration. En effet, le chef d'entreprise a l'obligation de se tourner vers le tribunal dans un délai de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements. En amont, il a tout intérêt à mettre en place des mesures de prévention des difficultés".
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Les publications sur ce sujet :
La sauvegarde, un outil pour protéger les associés du débiteur?, Reinhard Dammann et Mylène Boché-Robinet, BJS, décembre 2009, p.1116.
Résumé :
"La question de la protection du débiteur, qui doit, sous l'égide du tribunal, réorganiser son entreprise, est au cœur de la procédure de sauvegarde. Cela étant, la procédure ne permettrait-elle pas de protéger, à travers les intérêts du débiteur personne morale, ceux de ses associés? Telle a notamment été la problématique posée par la célèbre affaire Cœur Défense."
Le plan imposé, les leçons du dossier Cœur Défense, Reinhard Dammann et Mylène Boché-Robinet, Recueil Dalloz, 12 déc. 2013, n°43.
Résumé :
"Le mécanisme d'élaboration du plan de sauvegarde est, par principe, un mécanisme "contractualisé", fruit de l'accord entre le débiteur et ses créanciers recueilli soit dans le cadre des comités, soit après consultation individuelle des créanciers. Cela étant, en cas d'échec de la préparation d'un plan consensuel, le tribunal peut imposer aux créanciers récalcitrants des délais uniformes de paiement. On parle alors de "plan imposé". Se pose alors la question de savoir dans quelle mesure le juge peut modifier l'équilibre contractuel voulu par les parties."
Réforme de l'ordonnance du 12 mars 2014
L'année 2014 aura été riche en réformes. Le droit des entreprises en difficultés n'y a pas échappé.
L'ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014, dont les dispositions sont applicables aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014, a eu pour principaux objectifs de renforcer encore l'attractivité des outils de prévention des difficultés des entreprises et de rééquilibrer le rapport entre créanciers et débiteur. Dans un contexte économique difficile, il est en effet apparu nécessaire de rassurer les créanciers sur leurs possibilités d'obtenir le remboursement de leurs créances et de renforcer l'attractivité de la place française aux yeux des investisseurs. Quelques innovations méritent une attention particulière.
I. Principales innovations en matière de procédures amiables
Afin de favoriser le recours aux procédures de mandat ad hoc et de conciliation, la loi prévoit désormais que les clauses contractuelles qui aggravent la situation du débiteur du seul fait de l'ouverture de la procédure amiable sont réputées non écrites (solution existant jusqu'alors en matière de procédures collectives, à savoir sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires). Cette mesure vise en particulier les contrats de prêt prévoyant une déchéance du terme du seul fait de l'ouverture d'une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation.
L'ordonnance du 12 mars 2014 précise et étend les pouvoirs du juge ayant ouvert la procédure de conciliation en matière de délais de grâce (délais de paiement accordés par le juge au débiteur pour une durée maximale de deux ans). En effet, pendant la durée de la conciliation, le juge pourra subordonner la durée des mesures à la conclusion d'un accord de conciliation. En outre, il est prévu que si, pendant la période d'exécution de l'accord, le débiteur est mis en demeure ou poursuivi par l'un des créanciers appelés à la conciliation dans le but d'obtenir le paiement d'une créance n'ayant pas fait l'objet de l'accord, le juge qui a ouvert la procédure de conciliation peut, à la demande du débiteur, octroyer des délais de grâce en prenant en compte les conditions d'exécution de l'accord.
Afin de faciliter le crédit aux entreprises en difficulté, la réforme de 2014 étend le privilège de conciliation (dit de "new money") aux apports consentis pendant la phase de négociation (et non plus seulement dans le cadre de l'accord de conciliation). L'homologation ultérieure de l'accord de conciliation sera néanmoins toujours nécessaire. En outre, ces créanciers ne pourront se voir imposer un rééchelonnement de leurs créances par le tribunal en cas d'absence d'accord des comités.
Le législateur consacre également ce que la pratique a dénommé le "prepack cession". La cession totale ou partielle de l'entreprise est préparée dans le cadre confidentiel de la conciliation puis mise en œuvre en procédure collective, selon les règles dérogatoires applicables en la matière (reprise d'actifs uniquement, sauf exceptions, et définition du périmètre des contrats de travail transférés).
II. Principales innovations en matière de procédures collectives
Le rééquilibrage en faveur des créanciers apparaît nettement en matière de déclaration de créances. La réforme simplifie les règles et assouplit la procédure. Désormais, selon les termes du Professeur Pierre-Michel Le Corre, "le créancier est davantage considéré comme un partenaire et non comme un ennemi"1.
L'innovation majeure réside dans un mécanisme de "déclaration" par le débiteur. Celui-ci, invité à transmettre la liste des créances au mandataire judiciaire, sera désormais présumé avoir agi "pour le compte" du créancier s'agissant des créances figurant sur ladite liste. Le créancier en sera avisé (mais conservera tout de même la possibilité de "rectifier le tir" en procédant à une déclaration dans des formes et délais non modifiés par l'ordonnance). En pratique, ce système a vocation à être extrêmement favorable à une grande majorité de créanciers (ceux détenant des créances "simples" ou qui, en temps normal, auraient omis de déclarer leur créance). Cela étant, il faut remarquer qu'il ne devrait pas sonner le glas des déclarations de créances "complexes", notamment pour les créanciers bancaires et financiers (quid de la mention des sûretés, de la règle de calcul des intérêts, des justificatifs etc.?).
Un autre changement majeur intervient en matière de "pouvoir" pour déclarer. Le régime antérieur avait pour effet d'évincer les créanciers dont la déclaration n'avait pas été faite par la personne habilitée, étant précisé que le mandataire (non avocat) ou le préposé devait disposer d'un pouvoir spécial à cet effet (pouvoir de déclarer la créance ou à tout le moins d'agir en justice pour le compte du créancier). Désormais, le créancier a la possibilité de ratifier la déclaration faite pour son compte jusqu'à ce que le juge statue. En d'autres termes, une déclaration peut désormais être faite par un tiers sans pouvoir, pourvue qu'elle soit ratifiée par la personne habilitée avant que le juge (y compris d'appel) ne clôture les débats.
Une autre faveur importante est faite aux créanciers dans le cadre des procédures avec comités, avec la possibilité pour eux de soumettre un plan concurrent ou alternatif à celui présenté par le débiteur ou par l'administrateur judiciaire. Les plans seront nécessairement soumis au vote (tandis qu'auparavant, le débiteur ou l'administrateur pouvaient choisir d'écarter ce qui devait être considéré comme de simples "propositions" des créanciers).
Une procédure de sauvegarde accélérée (d'une durée de 3 mois) a été instituée. Sur le modèle de la sauvegarde financière accélérée (SFA) en vigueur depuis le 1er mars 2011, elle est applicable à l'ensemble des créanciers (et non pas seulement aux seuls créanciers dits financiers s'agissant de la SFA). Elle permet au débiteur qui n'a pas obtenu l'accord unanime de ses principaux créanciers en conciliation d'imposer le plan après vote des comités (à la majorité des 2/3 du montant des créances des votants). L'année 2014 a également vu naître la procédure de rétablissement professionnel, ouverte sous condition au débiteur personne physique et qui permet d'effacer tout ou partie du passif.
Quid enfin des possibilités d'expropriation de l'actionnaire par un créancier? La question a fait couler beaucoup d'encre, mais les hypothèses pouvant aboutir à une éviction sont encore très limitées et potentiellement source de contentieux. La loi dite "Macron", actuellement en discussion au Parlement, remet la question à l'ordre du jour. Affaire à suivre…
Mylène Boché-Robinet
Charles Peugnet, Elève-avocat
1 Pierre-Michel Le Corre, Colloque de l'IFPPC, "Le créancier et la procédure collective", 12 avril 2015.
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Les publications sur ce sujet :
Quel avenir pour les sûretés réelles classiques face à la fiducie-sûreté? Reinhard Dammann et Mylène Boché-Robinet, Cahiers de Droit de l'Entreprise n°4, juillet 2009, dossier 23
Résumé :
"La présente étude s'efforce de comparer le sort des sûretés réelles classiques, telles que le nantissement, le gage et l'hypothèque, à celui de la propriété-sûreté, en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'égard du constituant, en distinguant les deux scenarii de sauvetage et de liquidation du débiteur".
La fiducie redistribue les cartes, Reinhard Dammann et Mylène Boché-Robinet, Revue Banque, janvier 2010, n°720
Résumé :
"La réforme du droit des sûretés en 2006 et l'introduction de la fiducie en 2007 ont renforcé la position des créanciers et dessiné une nouvelle ligne de partage entre droits du débiteurs et ceux de ses créanciers fondée sur un critère d'utilité".
Les publications sur ce sujet :
L'inaction fautive des administrateurs sanctionnée au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actifs, BJE, Sept/oct 2011
Résumé :
"Par cet arrêt du 31 mai 2011, publié au Bulletin, la Cour de cassation confirme que les administrateurs doivent toujours être considérés, même après la loi NRE, comme des dirigeants de droit. Elle a également rappelé que la passivité des membres du conseil d'administration, qui n'ont pas pris les mesures adéquates pour faire cesser la poursuite d'une activité déficitaire, peut constituer une faute individuelle susceptible d'engager leur responsabilité en cas d'insuffisance d'actif".
Immixtion fautive d'un actionnaire et indemnisation des salariés, Reinhard Dammann et Mylène Boché-Robinet, Edito BJE, Juillet/aout 2012
Résumé :
"La décision du Tribunal de commerce d'Orléans du 1er juin 2012, faisant suite à la faillite retentissante du groupe Quelle la Source, ancien numéro trois français de la vente par correspondance, fera date. Elle n'est pas seulement un avertissement donné aux fonds d'investissements peu scrupuleux, dans un contexte de crise économique. D'un point de vue procédural, la décision est également intéressante en ce qu'elle confirme, dans la lignée de la jurisprudence Bull (Cass.soc. 14 nov 2007, n°05-21239) la recevabilité des actions individuelles de salariés, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.".
Interview Actuel CE, Edition du jeudi 7 juin 2012
Résumé :
"La décision du Tribunal de commerce d'Orléans est exceptionnelle en ce qu'elle reconnaît le préjudice moral des anciens salariés. Un bon signé adressé aux CE et un avertissement donné aux fonds vautours".
Les publications sur ce sujet :
Précision sur l'institution de garantie du paiement des salaires compétente dans le cadre de procédures d'insolvabilité intra-communautaires, Reinhard Dammann et Mylène Boché-Robinet, BJS, Fév. 2009, p.167
Résumé :
"Du fait de la globalisation de l'économie et de l'internationalisation des entreprises, les salariés peuvent être amenés à travailler dans un Etat autre que celui où se trouve le centre des intérêts principaux de leur employeur. En cas d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre de l'employeur, se pose dès lors la question de la détermination de l'institution de garantie compétente pour assurer le versement des salaires et indemnités restant dus".
International colloquium in Paris: Lessons from the financial crisis, Reinhard Dammann and Mylène Boché-Robinet, Eurofenix (Journal of Insol Europe, Summer 2011)7
Résumé :
"What are the main lessons to be learned from the international crisis in order to improve insolvency laws? Insolvency practitioners from the United States, Canada, England, Germany and France gave their fascinating ideas and opinions at and international colloquium held in Paris on 18-19 April 2011 under the high patronage of the French Ministry of Justice".